ネット上で活発に議論されている選択的夫婦別姓について、その背景や賛否の意見をまとめるため、いろいろ調べていくと、新しい考え方の選択的夫婦別姓が提唱され、議論が更に深まってきているようです。
新しい選択的夫婦別姓の考え方とは？
そして今までの選択的夫婦別姓との違いは何か？更に報告していきます。
目次
新し選択的夫婦別姓の考え方とは？
今までの選択的夫婦別姓は、あくまで民法上の氏の問題として議論を展開してきました。
しかし、最近になって選択的夫婦別姓を民法上の氏の問題としてではなく、戸籍法上の氏の問題として理論構成（法律構成）する考え方が出てきました。
それは、「婚姻により氏を変えた者は，戸籍法上の届出により変更前の氏（旧姓）を戸籍法上の氏として使用することができる」というような規定を戸籍法に追加することを提案するものです。
つまり、民法上の氏とは別の戸籍法上の氏という２つの氏を使い分けることを提案しています。
民法上の氏と戸籍法（呼称）上の氏
民法上の氏だとか戸籍法上の氏だとか言うが、そもそも一人の人間の氏は一つではないか、とお思いでしょうが、実は違うのです。
戸籍法上の氏とは呼称上の氏とも呼ばれ、普段皆さんが使っている氏のことで戸籍に記載されている氏です。
一方、民法上の氏は目に見えないものですが、多くの場合、戸籍法上の氏と同じなので、その違いを意識することはまずありません。
離婚の際の復氏と婚氏続称
この目に見えない民法上の氏が戸籍法（呼称）上の氏と違う場合があるのです。
それは、民法第767条第2項の離婚後も婚姻中の氏を称する「婚氏続称」の場合です。
民法第767条（離婚による復氏等）
第1項 婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。第2項 前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から3箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。
民法第767条は、第1項で離婚による復氏を、第2項で婚氏続称を規定しています。
そしてこの第2項の婚氏続称の規定を受けて戸籍法第77条の2にその届出に関する定めがあります。
戸籍法第77条の2
民法第767条第2項（省略）の規定によって離婚の際に称していた氏を称しようとする者は、離婚の年月日を届書に記載してその旨を届け出なければならない。
離婚すると民法上の氏は、民法第767条第1項に定める復氏により結婚前の氏に戻りますが、戸籍法の婚氏続称の届出をすると、戸籍法（呼称）上の氏は婚姻中の氏と同じ呼称・表記になります。
このように、離婚の際に婚氏続称を選択した人は、民法上の氏は旧姓、戸籍法（呼称）上の氏は結婚していたときの姓となり、異なる名称の氏を同時にもつことになります。
通常は、民法上の氏も戸籍上の氏も同じ名称なので意識されないのですが、元々一人の人間は２つの氏（民法と戸籍法）をもっていることがこれで分かります。
【追記】
もっとも、東京地方裁判所は、これとは違った考え方をしており、現行法の下において、個人が社会で使用する法律上の氏は、一つであることが予定されていると判断しています（平成31年3月25日東京地方裁判所判決）。
これに対し原告は、東京高等裁判所に控訴しました。
新しい選択的夫婦別姓は、結婚の際の「旧姓続称」
新しい選択的夫婦別姓は、この民法第767条の考え方を結婚のときにも及ぼそうとするものです。
結婚して改氏（民法上の氏）する者が戸籍法上の届出をすれば、旧姓（戸籍法上の氏）を続称できるようにするため、民法第767条第2項に相当する条文を戸籍法に追加することを提案するのです。
離婚の際の「婚氏続称」にならって、結婚の際の「旧姓続称」とでも名付けると分かりやすいでしょうか。
国際結婚の場合は既に夫婦別姓を認めている？
実は、戸籍法には、これと真逆のケース、すなわち結婚して民法上の姓を継続する者が戸籍法上、配偶者の姓に改氏するケースを定める条文が既に存在しています。
国際結婚の際の外国人の氏への変更届
戸籍法第107条第2項は、外国人と結婚した者が自分の氏をその外国人が称する氏に変更するときの届出について定めています。
戸籍法第107条第2項
外国人と結婚した者がその氏を配偶者が称している氏に変更しようとするときは、その者は、その婚姻の日から6箇月以内に限り、家庭裁判所の許可を得ないで、その旨を届け出ることができる。
この条文は、外国人と結婚した日本人がその外国人の氏と同じ氏（同姓）に変更しようとするときは、結婚の日から6ヶ月以内であれば届出だけでそれができると定めています。
反対解釈による国際結婚の場合の夫婦別姓！
そうすると、この条文の反対解釈として氏の変更の届出をしなければ、結婚前の氏が継続することになります。
むっ、ということは、外国人との結婚は夫婦別姓が前提ということなのか？
そうなんです！
実は、日本人が外国人と結婚する国際結婚の場合は、当然のことですが、外国人には戸籍がないので、自然の流れでその日本人を筆頭者とする単独の戸籍が作製されることになります。
そのため、その日本人の姓は旧姓のままで、このままでは外国人配偶者の氏と同じになりません。
ということは外国人との結婚は夫婦別姓が通常の形態というか、基本になります。
そこで、わざわざ戸籍法第107条第2項を定め、国際結婚の場合にも夫婦同姓にする道を開いたのです。
新しい選択的夫婦別姓の論拠
こうした議論を踏まえ、新しい夫婦別姓賛成派は、戸籍法に「結婚の際の旧姓続称の届出」に関する規定を追加しても、次の2点を理由に法体系上の齟齬が生じないことを主張します。
- ①民法上の氏と戸籍法（呼称）上の氏が一致しない場合を戸籍法自身が認めていること（離婚の際の婚氏続称）
- ②戸籍法では、国際結婚の場合に夫婦別姓が前提となっていること（国際結婚で外国人配偶者の氏への変更届に関する戸籍法第107条第2項の反対解釈）
そして更に、外国人と結婚する国際結婚の場合は、結婚の際も離婚の際も、氏を選択できるのに、日本人同士の結婚の場合は、離婚の際にしか氏の選択ができず、これは不平等で法の欠缺だと主張します。
【追記】
これに対し東京高裁は、日本人と外国人の結婚にはそもそも夫婦同姓を定めた民法520条は適用されないなどと指摘し、「比較の対象とならない場面を捉えて差別だとしており、採用できない」と判断しました（令和2年2月26日）。
また、控訴人が主張する夫婦別姓の制度を設けた場合、別姓を選んだ夫婦間に生まれた子どもの姓や戸籍の定め方については改めて検討を要する余地があるとも述べています。
そして制度のあり方は「大法廷判決が示したとおり、国会で論じられ判断されるべき事柄だ」と結論づけたのです。
控訴人は、もともと国会での議論が中々進まないので、世論喚起のため問題を司法の場に持ち込んだのですが、裁判所はそうした控訴人の狙いを見抜いており、議論を国会に投げ返したわけです。
控訴人は、「夫婦別姓を求める機運はこれまで以上に高まっている。最後まで戦いたい」と述べ、最高裁に上告する考えを示しました。
控訴人が上告した場合、最高裁がどんな判断をするのか注目です。
新しい選択的夫婦別姓のメリットとは？
この新しい選択的夫婦別姓にどんなメリットがあるのかといえば、旧姓を戸籍法上の氏として使用する届出は、一人でできるのです。
配偶者の同意は必要ありません。
一方、民法上の氏の問題は、結婚の内容となっており、現在は、夫婦同姓しか認められていないので、結婚するときには、氏を夫婦のどちらかの氏に決めなければなりません。
氏の問題で結婚が成立しないなどということは、通常、考えられないことです。
しかし、どちらの氏にするかについて双方の合意がなければ、すなわち夫婦の氏が決まらなければ婚姻届を出せず、結果として結婚は成立しないのです。
新しい選択的夫婦別姓は、民法の決まりで（不本意ながら）相手の氏に変更した者も、相手の同意なしに旧姓を戸籍上の氏として使用する届出により、結婚後も旧姓を称することができ、これにより夫婦別姓が実現できるというわけです。
この考え方は、民法上の夫婦同姓の決まりともバッティングしないので、もはや「選択的」という言葉も必要ないのではないかと思います。
「選択」という言葉を使うとすれば、新しい夫婦別姓は、婚姻届に合わせて「旧姓続称の届出」を出すかどうかの選択の問題ということになるのでしょう。
まとめ 新しい夫婦別姓は「呼称だけ別姓」！
それでは今回のまとめです。
新しい選択的夫婦別姓について、いろいろ解説してきましたが、要するに、新しい選択的夫婦別姓は、以前の記事で書いた夫婦別姓不要論がいうところの通称（呼称）上の姓に法律（戸籍法）上の根拠を与えることになるわけです。
この考え方にうまいネーミングをした方がいます。
これは「呼称だけ別姓」だ！と。
この考え方は、民法の夫婦同性にもバッティングせず、かつ、配偶者の同意を得る必要のない戸籍法上の届出によって夫婦別姓が実現できる点で優れていると思います。
今後、夫婦別姓がどうなっていくのか、特にこの問題が最高裁に持ち込まれるのは2度目ですが、最高裁はどんな判断をするのか、非常に注目されるところです。
最後までお読みいただきありがとうございます。
また、選択的夫婦別姓については別の記事も掲載していますので、併せてお読みいただければ嬉しいです。
